Publicado por Mariana Segatti
No seu voto, o ministro Carlos Ayres Britto reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, e defende sua posição a partir de alguns conceitos que ele apresenta no voto até o item 25. Esses conceitos afirmam que a nossa Constituição vedou expressamente no inciso IV do artigo 3º, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem, e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais e que deve existir uma liberdade sob a forma de direito à intimidade e a privacidade. Nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se põe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que seja e pertencer ao sexo masculino ou feminino é apenas um fato ou acontecimento que se inscreve nas tramas do imponderável. É tão proibido discriminar as pessoas em razão de sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual delas.
O tratamento discriminatório ou desigualitário para com os homossexuais passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. O “bem de todos” deve eliminar o preconceito do sexo e é visto enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensado à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. De acordo com a Teoria da Argumentação de Viehweg, o “bem de todos” é um topoi porque não existe uma definição precisa deste conceito no direito e pode variar de acordo com o momento histórico ou ate mesmo o espaço geográfico.
O silêncio normativo da Constituição permite um livre uso da sexualidade humana, da intimidade e da privacidade da pessoa natural. Lemos também no artigo 10 da Constituição Federal que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, e também nos faz usar a regra universalmente valida e também achada na constituição de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Esse princípio também é um topoi porque é uma premissa do direito, encontrada também na nossa Lei Maior no inciso II do artigo 5º “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.
A intimidade e a vida privada são direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito à personalidade ou ao modo único de ser das pessoas naturais e essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivíduo. Segundo a Teoria da Argumentação de Viehweg, a privacidade é um topoi porque é algo visto como verdadeiro e universal, porém não tem um conceito absoluto, podendo depender do lugar geográfico e em que momento histórico é mencionado.
Em resumo, o ministro diz que homens e mulheres não podem ser discriminados em função do sexo com que nasceram e também não podem ser alvo de discriminação pelo empírico uso que vierem a fazer da própria sexualidade. Todo espécime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expressão do direito à intimidade, ou entoa à privacidade. Todos são iguais em razão da espécie humana de que façam parte e das tendências ou preferências sexuais que lhes ditar, como exclusividade, a própria natureza, qualificada pela nossa Constituição como autonomia de vontade.
Após afirmar esses conceitos, do item 25 em diante, o ministro defende claramente o significado de família, ao que ele entende da Constituição Federal. Ele afirma que é necessário questionar se a Constituição Federal sonega aos parceiros homoafetivos, o mesmo regime jurídico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos em situação de voluntário enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. O tratamento isonômico também é visto como um topoi a partir da Teoria da Argumentação de Viehweg porque tratar as pessoas com igualdade leva a paz social e ao bem comum. O bem comum também é um topoi como visto anteriormente, o que nos leva a entender que um topoi leva a outra topoi, e por isso estão ligados, formando então a tópica.
Em seu voto, o Ministro Aires Brito lembra que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, é também definida como uma complexa instituição social, em sentido subjetivo é um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder. De certo modo, o conceito de família também não deixa de ser um topoi, uma vez que, como se nota, não existe uma definição rigorosa sobre o que família (particularmente em relação a suaconstituição). É normatizada como figura central, ou verdadeiro “continente”, pois o núcleo doméstico em que a família se constitui ainda cumpre explícitas funções jurídicas. Essa instituição social e a sociedade civil são usinas de comportamentos assecuratórios de sobrevivência, equilíbrio e evolução do todo e de cada uma de suas partes.
O Ministro lembra ainda que a Constituição Federal não faz diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos, nem entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva, ou seja, a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica, recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. O conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno texto a incorrer, ele mesmo, em discurso preconceituoso ou homofóbico. A Teoria da Argumentação busca exatamente essa permeabilidade do sentido das expressões e aproveita para criar o discurso jurídico.
“Entidade familiar” é o núcleo doméstico que se constitui pela “união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, essa terminologia não significa algo diferente de “família”, o que há distinção é o casamento civil e a união estável, mas o resultado a que chegam é idêntico: uma nova família seja ela constituída por pares homoafetivos ou heteroafetivo.
Indivíduos heteroafetivos não assistem o direito à não-equiparação jurídica com os homoafetivos, visto que sua heteroafetividade em si não os torna superiores em nada, não os beneficia com a titularidade exclusiva do direito àconstituição de uma família. Existe uma igualdade pura e simples entre eles, assim em uma sociedade deve haver fraternidade, pluralismo e proibição do preconceito.
De acordo com Theodor Viehweg, “a tópica não é propriamente um método, mas um estilo, ou seja, não é um conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles, apresenta como características fundamentais: ser problemática, buscar e analisar premissas”. Portanto, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados, com um caráter problemático, assim, a união entre pessoas do mesmo sexo deve ser reconhecida como “entidade familiar” (sinônimo de “família”), devendo seguir as mesmas regras e sofrer as mesmas consequências da união heteroafetiva.
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