Publicado por Luiz Flávio Gomes
O STF acertou por unanimidade (11 a 0). Cunha há muito tempo deixou de ser só deputado para brilhar como um dos máximos expoentes do clube oligárquico da cleptocracia nacional. “Transformou o mandato em balcão de negócios e o cargo em mercancia, além de tentar obstruir o funcionamento da Justiça” (Teori Zavascki).
Outras premissas básicas do afastamento de Cunha do seu mandato (pelo STF) foram as seguintes: (a) “Ninguém pode viver com dignidade numa República repleta de corrupção sistêmica; (b) o Brasil está tomado por uma espécie de facção criminosa, que só busca vantagens e privilégios; o princípio da separação dos poderes não impede o controle dos abusos e excessos cometidos; a corrupção e o crime organizado confronta frontalmente com os valores da República; a Lava Jato está revelando um verdadeiro assalto ao Estado brasileiro, praticado pela aliança entre agentes públicos e privados (que seguem uma moral sodalícia); são delitos que afetam a estabilidade e a segurança da sociedade e corroem os princípios da democracia; é mais do que necessária a intervenção do Judiciário para conter os desvios institucionais e preservar o Estado, a democracia e a República (C. De Mello).
Mais: “essas drásticas intervenções do Judiciário na vida dos outros poderes são necessariamente excepcionalíssimas, porque em regra deve-se respeitar o princípio da representação democrática” (Gilmar Mendes); “o princípio da autonomia dos poderes deve ser respeitado, mas os primeiros que devem fazer isso são os próprios integrantes desses poderes, que não podem violar os valores éticos do Estado Democrático de Direito; autonomia não é soberania” (G. Mendes); “cada poder deve tomar suas medidas para respeitar a Constituição; o nascimento de decisões criativas do STF decorre tanto da singularidade dos casos submetidos à Corte (Assembleia Legislativa de Rondônia, por exemplo; Câmara Legislativa do Distrito Federal) como da própria impossibilidade de a CF prever todas as situações da vida real” (G. Mendes).
Outros pontos relevantes: “O Judiciário é a última trincheira do cidadão; a imunidade existe para o parlamentar servir o semelhante, não para se servir do poder; ninguém é inalcançável (Marco Aurélio). As medidas cautelares doCódigo de Processo Penal atingem todas as pessoas, incluindo os agentes de outros poderes; é comum no direito brasileiro o afastamento de agentes públicos das suas funções (quando há risco de continuidade delitiva); o fundamental é respeitar o binômio (a) necessidade e (b) utilidade (adequação) da medida. Agente público que se transforma em delinquente pode ser afastado das suas funções.
O Judiciário está atento ao que está acontecendo no País, mas o tempo da Justiça não é idêntico ao tempo da mídia nem ao tempo da política (Lewandowski). O afastamento revela comedimento, porque medidas mais drásticas (como a prisão) poderiam ser tomadas. Afastamento não é cassação; o primeiro, quando necessário, não significa invasão de poder.
O fundamento jurídico da medida cautelar tomada (afastamento) reside no art. 319, VI, do CPP. Cabe observar que o STF somente invocou o art. 86 da CF incidentalmente. Ele cuida do afastamento do Presidente da República quando o STF recebe contra ele uma denúncia ou queixa. Márlon Reis e eu escrevemos artigo no sentido de interpretar essa regra para todos que estão na linha sucessória ou substitutiva do presidente.
O STF não adotou expressamente essa versão ampliativa do art. 86 da CF, por dois motivos: (a) se essa interpretação preponderasse, Eduardo Cunha teria que ter deixado suas funções de presidente da Câmara desde o dia em que se transformou em réu (isso geraria nulidade do impeachment de Dilma, que foi presidido por ele); (b) Cunha foi afastado por razões cautelares excepcionalíssimas (uso de cargo para praticar bandalheiras e corrupção e risco de repetição dos delitos); o só recebimento de uma denúncia não seria suficiente (consoante a interpretação do STF). Esse entendimento pode favorecer Renan Calheiros, que dentro de poucos dias se transformará em “réu” (mas só isso não será suficiente para afastá-lo da presidência do Senado).
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Cleptocracia brasileira
Kleptós significa ladrão. Cracia = poder. Há cleptocracia quando se usa o poder para roubar o bem comum (ou quando se rouba para preservar o poder). É a roubalheira dos poderosos (leia-se, das oligarquias). Dominam o poder os que mandam no país e eles são poucos. As oligarquias (os poucos que dominam) estão fora do Estado ou dentro do Estado. Estes últimos formam a classe reinante (governante). Há também os que dominam sem necessariamente ocupar cargos (caso das empreiteiras e bancos, por exemplo). Pertencem à plutocracia (poder dos potentados econômicos, financeiros e corporativos). Mas não necessariamente à hierarquia funcional do Estado.
O clube da cleptocracia se cristaliza (dentro das oligarquias dominantes) quando a maior parte do sistema governamental é sequestrada pela corrupção e pilhagens institucionalizadas (nepotismo, fisiologismo, peculato, lavagem de dinheiro, financiamento eleitoral criminoso, mensalão para deputados, “compra” de medidas provisórias etc.). Há cleptocracia quando a corrupção se torna método governamental e endêmica ou quando há delinquência institucionalizada, com o objetivo de capturar o Estado para atendimento das finalidades de um crime organizado (C. Mello). O Brasil foi uma cleptocracia perfeita até o julgamento do mensalão (2012), porque a Justiça, antes, sempre se mostrava conivente ou complacente com a roubalheira das bandas podres das oligarquias. Desde essa época, o cenário judicial está mudando (particularmente com a Lava Jato), mas isso não significou o fim a cleptocracia (que continua agindo). De qualquer modo, não há como deixar de reconhecer que o “custo” (risco) da corrupção oligárquica aumentou. O que antes era totalmente lotérico, agora conta com mais probabilidade.
Limites do ativismo judicial
Nossa matriz constitucional (desde 1824, enfaticamente desde 1891) seguiu o paradigma norte-americano (não o europeu: muito menos a versão kelseniana). Ler a história daConstituição americana (de 1787) para entender nossa realidade é mais útil que estudar o constitucionalismo europeu. Por força desse vínculo histórico, a Máxima Corte brasileira desempenha inúmeras funções: resolução de conflitos, guardião da Constituição e dos direitos fundamentais dos cidadãos etc. Dentre tantos outros misteres reside o controle dos demais poderes.
Desde 1803 (caso Marbury versus Madison) a Suprema Corte norte-americana admite o controle constitucional dos atos e da produção legislativa. Leis que conflitam com aConstituição não possuem validade (são vigentes, mas não valem). Não se pode confundir vigência com validade (Ferrajoli). O sistema europeu só passou a admitir o controle constitucional das leis depois da 2ª Guerra Mundial. A Lei Fundamental de Bonn (1949) é uma das pioneiras, mas na Alemanha o empoderamento dos juízes viabilizado pelo controle constitucional das leis só aconteceu em 1958 (caso Lüth). No Brasil esse neoconstitucionalismo ganhou vida fulgurante com a Constituição de 1988.
Daí para cá só aumentou a chamada “judicialização da política”, que alguns entendem como “subversão do sistema”, enquanto outros opinam que é decorrência natural do protagonismo do Judiciário na vida das pessoas e das instituições. O que é subversão e o que é legítimo controle judicial da política? Os limites são tênues, mas a distinção é fundamental. Haveria subversão quando o Poder Judiciário interfere na configuração das políticas públicas, substituindo o administrador ou legislador. Por força da democracia, a definição das políticas públicas seria uma esfera vedada ao Judiciário (ele não pode com seus critérios substituir os adotados pelos demais agentes públicos). Ao Judiciário não seria legítimo obrigar o poder público a seguir o programa do “bolsa empresário” em lugar do “bolsa família”. Isso pertence ao âmbito discricionário da administração pública.
O ponto fulcral seria o respeito à dignidade das leis, vistas como expressão da vontade geral (Rousseau). As leis, no entanto, depois do neoconstitucionalismo, foram destronadas. O mito da vontade geral está destruído (porque se sabe que muitas leis são feitas sob medida para atender interesses daqueles que financiam os políticos). Há muita lei por encomenda (para favorecer esse ou aquele grupo). As oligarquias poderosas (econômicas, financeiras e corporativas) “co-mandam” o País e fazem “fabricar” leis para atendimento dos seus interesses. Proporcionalmente, no Brasil, a plutocracia (oligarquias poderosas) paga muito menos impostos que as mulheres negras pobres (as que mais pagam impostos no Brasil).
A lei é o ponto de partida de toda interpretação, mas pode não ser o ponto de chegada, quando conflita com normas jurídicas de superior importância (constitucionais e internacionais). Estas últimas foram admitidas expressamente pela própriaConstituição (art. 5º, §§ 2º, 3º e 4º). Teoricamente a lei conta com eficácia abstratizante e refuta a ideia de privilégios. Só teoricamente. Na prática a produção legislativa está submetida a um rígido controle externo promovido pelas oligarquias poderosas dominantes, que lutam incessantemente pelos seus interesses de concentração de renda e de riqueza (veja as medidas provisórias e leis de incentivo às isenções fiscais do setor automotivo, por exemplo).
O Legislativo faz o controle externo dos gastos e contas do Executivo. Os poderes oligárquicos dominantes fazem o controle externo do produto legislativo assim como da divisão do bolo do orçamento público. No fundo, todos fazem parte de uma mesma casta. Não há democracia no mundo que não seja governada por oligarquias (governo de poucos). Estas atuam dentro do Estado ou fora dele, mas sempre estão bem posicionadas dentro ou em torno dele. Considerando-se que o comando geral está nas mãos das oligarquias poderosas (econômicas etc.), constitui um mito (muitas vezes) o ensinamento de que a lei faz o bem comum. Frequentemente não é assim. A medida provisória 703 (de 18.12.15) possibilitou que as empreiteiras envolvidas na Lava Jato possam continuar contratando obras públicas. Trata-se de uma “lei” ad hoc (que só beneficia diretamente esse grupo).
A judicialização da política só existe porque pedem a intervenção do Judiciário. Ele não pode proceder de ofício. Não há dúvida que o Judiciário é o guardião da legalidade, porém, todas as leis estão sujeitas a uma dupla compatibilidade vertical (com a constituição e com o direito internacional). O Judiciário faz, então, duplo controle: de constitucionalidade e de convencionalidade da lei. Também lhe compete cortar ou evitar os abusos e excessos dos demais poderes. Isso ocorreu no caso de Eduardo Cunha: seu afastamento cautelar teve caráter preventivo. Foi determinado para evitar a prática de novos crimes. É possível existir Constituição sem lei. O que não é possível é existir lei válida sem observância da Constituição. Há ativismo judicial quando os juízes extrapolam o texto constitucional, criando regras novas no lugar do Legislativo. No caso Eduardo Cunha não aconteceu isso. Houve, sim, controle salutar com o propósito de que evitar uma continuidade delitiva.
A honestidade é um valor republicano importante. Todos os agentes públicos estão obrigados a ela (incluindo os juízes). Em nome dela, no entanto, estes podem controlar atos dos demais poderes, sobretudo dos parlamentares, que podem perder o mandato (a) quando abusam das prerrogativas funcionais ou (b) quando percebem vantagens indevidas (CF, art. 55, § 1º). Desde que se divulgou o primeiro extrato bancário do peemedebista Eduardo Cunha (conta na Suíça) a sociedade brasileira reivindica seu afastamento e cassação. O ministro Teori, corajosamente, fez a Justiça se conectar com os anseios legítimos da população. E fez isso em sintonia com o que decidiria qualquer Justiça civilizada do planeta. Afastar corruptos (com provas materiais) da função pública é uma medida tão necessária quanto o ar que respiramos.
O afastamento do Cunha pode anular o “impeachment” da Dilma?
Nossa resposta é negativa, se os motivos forem os até aqui invocados. O governo petista já sinaliza com a possibilidade de pedir a anulação da autorização da Câmara para a abertura do processo, que teria sido impulsionado “vingativamente” por Eduardo Cunha. O STF já firmou o entendimento de que as regras impeditivas e de imparcialidade dos juízes não se aplicam aos parlamentares, que naturalmente sempre são “parciais” quando em disputa está o poder.
O argumento “vingança” é fraco para anular a decisão da Câmara. No mundo da política um grupo agir para derrubar o outro nunca foi nenhuma novidade. Maquiavel já dizia que o “Príncipe” tudo que puder deve fazer para conquistar (ou manter) o poder. É a primeira regra que os políticos aprendem (ficando a ética, desgraçadamente, consoante os ensinamentos maquiavélicos).
Mais: o afastamento de Cunha foi determinado com base no art. 391, VI, do CPP. O art. 86 da CF só foi invocado incidentalmente. Se Cunha tivesse sido afastado por ser “réu” em processo criminal poder-se-ia argumentar que ele deveria então estar afastado da Câmara desde o recebimento da denúncia. Isso invalidaria o impeachment presidido por ele. Mas ele foi afastado não pelo art. 86 da CF, sim, pelo art. 319,VI, do CPP.
http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/334549923/afastamento-do-deputado-cunha-nao-houve-ativismo-indevido-o-impeachment-da-dilma-nao-sera-anulado?utm_campaign=newsletter-daily_20160506_3328&utm_medium=email&utm_source=newsletter
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